La Serena, ocho de enero de dos mil siete.
VISTOS Y OIDO: En estos antecedentes don Erick Alejandro Astudillo Canessa, Defensor Penal Público de Illapel, por don HONORINO ESTEBAN MUÑOZ TAPIA, deduce recurso de nulidad a fin de que se invalide la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2005, escrita a fojas 43, en la causa RUC 0600284381-k, RIT 99-2006, por la Jueza de Garantía de Combarbalá doña Ana Verónica Naranjo Bischof, y se dicte otra de reemplazo en que se absuelva a su representado de los cargos por los que, en juicio simplificado, se lo condenó a dos penas principales de cuarenta y un días de prisión en su grado máximo; a las accesorias de suspensión para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, y de prohibición de acercarse a la víctima don Manuel Alejandro Iglesias Rojas, ni a su domicilio de calle Libertad Nº 572 Combarbalá, como también a la de sujetarse al diagnóstico de dependencia alcohólica y, en caso que éste lo amerite, a someterse al tratamiento respectivo por el plazo de un año, como autor de los delitos de maltrato habitual en grado de consumados, previstos y sancionados en el artículo 14 de la ley número 20.066 en relación con el artículo 5° del mismo cuerpo legal. Declarado admisible el recurso por esta Corte, tomó conocimiento de él en audiencia pública, con asistencia del Fiscal don Cristian Alfonso Durruty y por el Defensor Público don Carlos Esperguen, quien reiteró su petición de nulidad en estrados, procediendo el primero a solicitar el rechazo del recurso por compartir los fundamentos de la sentencia en alzada. Luego el tribunal escuchó el registro de lo obrado, contenido en un disco compacto, y procedió a deliberar, fijando como fecha para la lectura del fallo el ocho de enero próximo a las doce horas, quedando notificados los intervinientes para dichos efectos, encargándose la redacción del fallo al abogado integrante don Santiago Augusto Cabrera Cifuentes.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que funda la defensa del imputado su petición de nulidad en lo que dispone el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, esto es en que en el pronunciamiento de la sentencia condenatoria se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al aplicarse erróneamente lo dispuesto PRIMERO: Que funda la defensa del imputado su petición de nulidad en lo que dispone el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, esto es en que en el pronunciamiento de la sentencia condenatoria se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al aplicarse erróneamente lo dispuesto en los incisos 1° y 2° del artículo 5° de la ley número 20.066.-
SEGUNDO: Aduce el recurrente que los hechos mencionados como delitos de maltrato habitual previsto en el artículo 14 de la ley número 20.066, no encuadran dentro del concepto de convivencia determinado en la figura tipificada, por cuanto ella, conforme a lo dispuesto en el referido articulo 5°, se encuentra referida en la parte pertinente a la convivencia en el núcleo familiar de personas que mantienen una relación de pareja heterosexual.- Argumenta en seguida que, si la pareja homosexual involucrada en autos no constituye un núcleo familiar, mal puede estar protegido por las normas de la Ley de Violencia Intrafamiliar el hijo discapacitado de uno de ellos que vive en el domicilio común. A su juicio, entonces, existe la causal de nulidad invocada, por lo que pide en consecuencia que se acoja del recurso de nulidad interpuesto declarándose nula la sentencia condenatoria recurrida,y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 385 del Código Procesal Penal, se dicte sentencia de reemplazo absolutoria de la acusación formulada en contra del imputado.
TERCERO: Que la calificación de si es o no es convivencia, para los efectos del artículo 5° de la Ley de Violencia Intrafamiliar, la que puedan mantener parejas del mismo sexo, es una cuestión valórica, como acertadamente lo manifestó en la vista de la causa el propio defensor del imputado.- En consecuencia, si tal determinación es una cuestión de interpretación o valórica de los hechos, mal puede el juez de garantía haber incurrido en una errónea aplicación del derecho, toda vez que su actuar no fue ni arbitrario ni infundado, como se desprende, en particular, de la lectura del considerando quinto del fallo impugnado, máxime si la formalización fue por el mismo delito del artículo 14 de la Ley N° 20.066 en relación con el artículo 5 del mismo cuerpo legal. En síntesis, la jueza a quo, al establecer que sí existió convivencia de connotación familiar o afectiva entre Honorino Esteban Muñoz Tapia y Manuel Iglesias Aguilar, ponderó los hechos y aplicó el derecho según su leal saber y entender, y a este respecto es preciso tener presente que, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, a las Cortes de Apelaciones, conociendo el recurso de nulidad a que se refieren los artículos 372 y siguientes del Código Procesal Penal, les está vedado alterar los hechos que fueron fijados en la sentencia, en este caso, del Juez de Garantía; si lo hicieran, señala tal opinión, resultaría que magistrados que no han tenido acceso personal y directo a las pruebas producidas durante el juicio oral (en este caso, procedimiento simplificado), estarían modificando hechos de los que sólo toman un conocimiento mediato, con lo que se arruinaría lo que ha sido uno de los pilares fundamentales sobre los cuales descansa la nueva reforma procesal penal, como es el principio de la inmediatez. Además, resultaría particularmente atentatorio contra el principio de independencia de los jueces, que un tribunal superior impusiera sobre el inferior su concepto valórico sobre un tema jurídico en conflicto, máxime en este caso, en que la resolución de la jueza a quo señala pormenorizadamente los antecedentes, incluso constitucionales, que la convencen para su decisión.-
CUARTO: Que, a mayor abundamiento, conviene analizar los fundamentos del recurrente, y tener presente que en el procedimiento simplificado de autos el imputado reconoció expresamente los hechos contenidos en el requerimiento, esto es que "durante los meses de noviembre de 2005 a abril de 2006, el requerido Honorio Esteban Muñoz Tapia convivió con Manuel del Tránsito Iglesias Aguilar en la propiedad de este último, ubicada en calle libertad 572, Combarbalá, y ha tenido a su cuidado al hijo de éste llamado Manuel Alejandro Iglesias Rojas, quien padece de un retardo mental, época durante la cual, en el interior del referido inmueble, en reiteradas oportunidades, profirió insultos y propinó golpes en diversas ocasiones a Manuel Alejandro Iglesias Rojas y a Manuel Eduardo del Tránsito Iglesias Aguilar".- En mérito de este reconocimiento y demás antecedentes de la causa, la jueza a quo determinó que estos hechos son constitutivos de dos delitos de maltrato habitual, previstos y sancionados en el artículo 14 de la ley número 20.066, en relación con el artículo 5° del mismo cuerpo legal, en grado de consumado, en los que le ha cabido al citado Honorino Muñoz Tapia calidad de autor.
QUINTO: Que el artículo 5° de la ley mencionada, en sus dos incisos, expresa, en el primero, que se entiende por violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él, o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. Y en el segundo agrega que también habrá violencia intrafamiliar, cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
SEXTO: Que la Corte concuerda con el razonamiento expuesto en el considerando quinto del fallo en alzada, por lo que concluye que la sentencia se encuentra ajustada a derecho, en cuanto en el concepto de conviviente incluye en forma extensiva, a aquel unido a otro en una relación de convivencia homosexual, a quien se considera además como integrante del grupo familiar, y en consecuencia se rechazará el recurso de nulidad deducido en contra de lo resuelto en el fallo recurrido. A las fundadas razones contenidas en el mencionado considerando quinto, cabe agregar que la ley no distingue si "quien" tenga o haya tenido la calidad de conviviente con el autor del maltrato familiar ha de ser una persona de distinto sexo del ofendido, o puede ser del mismo sexo, por lo que no corresponde al intérprete desatender el tenor literal de la norma so pretexto de consultar su espíritu.-
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 19 del Código Civil, 5° y 14 de la Ley 20066, y 352, 358, 360, 372 y 373 letra b) del Código Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad interpuesto por don Erick Alejandro Astudillo Canessa, Defensor Penal Público de la ciudad de Illapel, por don Honorino Esteban Muñoz Tapia, respecto de la sentencia dictada el 14 de noviembre de dos mil cinco, escrita a fojas 43, en la causa RUC 0600284381-k, Rol 99-2006, por la Jueza de Garantía de Combarbalá, doña Ana Verónica Naranjo Bischof, no condenándose en costas al recurrente por estimarse que tuvo motivos plausibles para recurrir
Dictada con el voto en contra del abogado integrante don Santiago Augusto Cabrera Cifuentes , quien estuvo por acoger el recurso de nulidad interpuesto, en razón de:
Uno) Que si bien podrían ser aplicables en la especie, como se señala en el considerando quinto de la sentencia impugnada, las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y de no discriminación, también son necesariamente aplicables otros principios penales, de igual raigambre constitucional, que prescriben que nadie puede ser condenado sino por un hecho que una ley previa califique de delito, sin que dicha calificación pueda hacerse por analogía o extensión.
Dos) En la especie, se están calificando por analogía o extensión como delito de violencia intrafamiliar hechos que, de haberse acreditado, estarían tipificados con otra penalidad menos gravosa, lo que fehacientemente implica una errónea aplicación del derecho que amerita la invalidación de la sentencia. A este respecto, habría que concluir que si la conviviencia homosexual puede dar cabida a la aplicación del delito de violencia intrafamiliar, también podría darla para calificar un homicidio simple entre convivientes homosexuales como delito de parricidio previsto en el artículo 390 del Código Penal y sancionado con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado, y no con la pena prevista en el artículo 391, que es de predio mayor en su grado mínimo a medio. Obviamente, ni esta pena tan gravosa ni la menor aplicable a la violencia intrafamiliar, pueden aplicarse por analogía o extensión, sin incurrir en errónea aplicación del derecho.
Tres) Que la tipificación del delito de maltrato habitual previsto en el articulo 14 de la ley 20.066, al emplear el sustantivo "conviviente" en las diversas situaciones en que se lo menciona, comprende únicamente, conforme a la legislación vigente, por excepción, como miembro de la familia a aquel que mantiene dentro de ella una convivencia de carácter heterosexual relativamente estable y notoria (concubinato). Se excluye por ende, como parte del grupo familiar a quien, por el contrario, como extraño, mantiene una relación homosexual estable y notoria, con alguno de sus integrantes dentro del hogar común, no siendo por ende aquel, objeto de la especial protección o consider ación, que Tres) Que la tipificación del delito de maltrato habitual previsto en el articulo 14 de la ley 20.066, al emplear el sustantivo "conviviente" en las diversas situaciones en que se lo menciona, comprende únicamente, conforme a la legislación vigente, por excepción, como miembro de la familia a aquel que mantiene dentro de ella una convivencia de carácter heterosexual relativamente estable y notoria (concubinato). Se excluye por ende, como parte del grupo familiar a quien, por el contrario, como extraño, mantiene una relación homosexual estable y notoria, con alguno de sus integrantes dentro del hogar común, no siendo por ende aquel, objeto de la especial protección o consider ación, que contempla la ley referida, para garantizar la vida, integridad personal y la seguridad precisamente de los miembros de la familia. Al efecto el artículo 2 de la ley de violencia intrafamiliar dispone textualmente : " Obligación de protección: Es deber del estado adoptar las medidas conducentes para garantizar la vida, la integridad personal y seguridad de los miembros de la familia".
Cuatro) Abona este parecer, en cuanto que la relación homosexual de convivencia, no configura en la actualidad convivencia familiar, el hecho de que se encuentre en tramitación un proyecto de ley ingresado a la Cámara de Diputados el 10 de julio de 2003 sobre "Fomento de la no discriminación y de contrato de unión civil entre personas del mismo sexo", proyecto por el que se pretende "proteger la existencia legal de la familia constituida entre personas del mismo sexo, cuyos miembros que cumplan los requisitos establecidos por la ley, deseen acogerse al régimen patrimonial por ella previsto, durante su vigencia y con motivo de su disolución." ("Nuevo Derecho Matrimonial Chileno", Javier Barrientos y Aranzazu Novales, Editorial Lexis Nexis 2004 pag 22 ). Si para solucionar problemas patrimoniales de uniones homosexuales es preciso legislar con especifidad, con mayor razón debería serlo para dar a tales uniones consecuencias penales, de suyo restrictivas. También abona este parecer el hecho de que en la Ley de Matrimonio Civil (que parte por establecer que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad) reconoce en su artículo 80 los matrimonio celebrados válidamente en el extranjero "siempre que se trate de una unión entre un hombre y una mujer".
Es claro, entonces, a juicio de este disidente, que la voluntad del legislador es evidente, y que se incurre en errónea aplicación de la manifestación de tal voluntad, como es la ley, en el caso de autos, y que la conducta atribuida al imputado no es constitutiva de los delitos especiales previstos en el artículo 14 de la ley de violencia intrafamiliar, por carecer el imputado Honorino Es teban Muñoz Tapia de las calidades exigidas al sujeto activo para la configuración de los hechos punibles por los que se le condenó en la sentencia recurrida, y, en consecuencia por haberse incurrido en la causal prevista en el articulo 373 letra b) del Código Procesal Penal, debe acogerse, a juicio del disidente, el recurso de nulidad interpuesto, y dejándose sin efecto la sentencia condenatoria de catorce de noviembre de dos mil cinco dictada en la causa RUC 060028438-k Rol 99-2006, por la Jueza de Garantía de Combarbalá, doña Ana Verónica Naranjo Bischof, por la que se condenó en juicio simplificado, a aludido Muñoz Tapia, dictarse a continuación la sentencia de reemplazo pertinente.
Regístrese y devuélvanse Redactada por el abogado integrante don Augusto Cabrera Cifuentes. Rol RUC 060028438-k, Rol a quo 99-2006.- Rol IC Nº 373-2006 (J.G)
VISTOS Y OIDO: En estos antecedentes don Erick Alejandro Astudillo Canessa, Defensor Penal Público de Illapel, por don HONORINO ESTEBAN MUÑOZ TAPIA, deduce recurso de nulidad a fin de que se invalide la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2005, escrita a fojas 43, en la causa RUC 0600284381-k, RIT 99-2006, por la Jueza de Garantía de Combarbalá doña Ana Verónica Naranjo Bischof, y se dicte otra de reemplazo en que se absuelva a su representado de los cargos por los que, en juicio simplificado, se lo condenó a dos penas principales de cuarenta y un días de prisión en su grado máximo; a las accesorias de suspensión para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, y de prohibición de acercarse a la víctima don Manuel Alejandro Iglesias Rojas, ni a su domicilio de calle Libertad Nº 572 Combarbalá, como también a la de sujetarse al diagnóstico de dependencia alcohólica y, en caso que éste lo amerite, a someterse al tratamiento respectivo por el plazo de un año, como autor de los delitos de maltrato habitual en grado de consumados, previstos y sancionados en el artículo 14 de la ley número 20.066 en relación con el artículo 5° del mismo cuerpo legal. Declarado admisible el recurso por esta Corte, tomó conocimiento de él en audiencia pública, con asistencia del Fiscal don Cristian Alfonso Durruty y por el Defensor Público don Carlos Esperguen, quien reiteró su petición de nulidad en estrados, procediendo el primero a solicitar el rechazo del recurso por compartir los fundamentos de la sentencia en alzada. Luego el tribunal escuchó el registro de lo obrado, contenido en un disco compacto, y procedió a deliberar, fijando como fecha para la lectura del fallo el ocho de enero próximo a las doce horas, quedando notificados los intervinientes para dichos efectos, encargándose la redacción del fallo al abogado integrante don Santiago Augusto Cabrera Cifuentes.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que funda la defensa del imputado su petición de nulidad en lo que dispone el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, esto es en que en el pronunciamiento de la sentencia condenatoria se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al aplicarse erróneamente lo dispuesto PRIMERO: Que funda la defensa del imputado su petición de nulidad en lo que dispone el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, esto es en que en el pronunciamiento de la sentencia condenatoria se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al aplicarse erróneamente lo dispuesto en los incisos 1° y 2° del artículo 5° de la ley número 20.066.-
SEGUNDO: Aduce el recurrente que los hechos mencionados como delitos de maltrato habitual previsto en el artículo 14 de la ley número 20.066, no encuadran dentro del concepto de convivencia determinado en la figura tipificada, por cuanto ella, conforme a lo dispuesto en el referido articulo 5°, se encuentra referida en la parte pertinente a la convivencia en el núcleo familiar de personas que mantienen una relación de pareja heterosexual.- Argumenta en seguida que, si la pareja homosexual involucrada en autos no constituye un núcleo familiar, mal puede estar protegido por las normas de la Ley de Violencia Intrafamiliar el hijo discapacitado de uno de ellos que vive en el domicilio común. A su juicio, entonces, existe la causal de nulidad invocada, por lo que pide en consecuencia que se acoja del recurso de nulidad interpuesto declarándose nula la sentencia condenatoria recurrida,y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 385 del Código Procesal Penal, se dicte sentencia de reemplazo absolutoria de la acusación formulada en contra del imputado.
TERCERO: Que la calificación de si es o no es convivencia, para los efectos del artículo 5° de la Ley de Violencia Intrafamiliar, la que puedan mantener parejas del mismo sexo, es una cuestión valórica, como acertadamente lo manifestó en la vista de la causa el propio defensor del imputado.- En consecuencia, si tal determinación es una cuestión de interpretación o valórica de los hechos, mal puede el juez de garantía haber incurrido en una errónea aplicación del derecho, toda vez que su actuar no fue ni arbitrario ni infundado, como se desprende, en particular, de la lectura del considerando quinto del fallo impugnado, máxime si la formalización fue por el mismo delito del artículo 14 de la Ley N° 20.066 en relación con el artículo 5 del mismo cuerpo legal. En síntesis, la jueza a quo, al establecer que sí existió convivencia de connotación familiar o afectiva entre Honorino Esteban Muñoz Tapia y Manuel Iglesias Aguilar, ponderó los hechos y aplicó el derecho según su leal saber y entender, y a este respecto es preciso tener presente que, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, a las Cortes de Apelaciones, conociendo el recurso de nulidad a que se refieren los artículos 372 y siguientes del Código Procesal Penal, les está vedado alterar los hechos que fueron fijados en la sentencia, en este caso, del Juez de Garantía; si lo hicieran, señala tal opinión, resultaría que magistrados que no han tenido acceso personal y directo a las pruebas producidas durante el juicio oral (en este caso, procedimiento simplificado), estarían modificando hechos de los que sólo toman un conocimiento mediato, con lo que se arruinaría lo que ha sido uno de los pilares fundamentales sobre los cuales descansa la nueva reforma procesal penal, como es el principio de la inmediatez. Además, resultaría particularmente atentatorio contra el principio de independencia de los jueces, que un tribunal superior impusiera sobre el inferior su concepto valórico sobre un tema jurídico en conflicto, máxime en este caso, en que la resolución de la jueza a quo señala pormenorizadamente los antecedentes, incluso constitucionales, que la convencen para su decisión.-
CUARTO: Que, a mayor abundamiento, conviene analizar los fundamentos del recurrente, y tener presente que en el procedimiento simplificado de autos el imputado reconoció expresamente los hechos contenidos en el requerimiento, esto es que "durante los meses de noviembre de 2005 a abril de 2006, el requerido Honorio Esteban Muñoz Tapia convivió con Manuel del Tránsito Iglesias Aguilar en la propiedad de este último, ubicada en calle libertad 572, Combarbalá, y ha tenido a su cuidado al hijo de éste llamado Manuel Alejandro Iglesias Rojas, quien padece de un retardo mental, época durante la cual, en el interior del referido inmueble, en reiteradas oportunidades, profirió insultos y propinó golpes en diversas ocasiones a Manuel Alejandro Iglesias Rojas y a Manuel Eduardo del Tránsito Iglesias Aguilar".- En mérito de este reconocimiento y demás antecedentes de la causa, la jueza a quo determinó que estos hechos son constitutivos de dos delitos de maltrato habitual, previstos y sancionados en el artículo 14 de la ley número 20.066, en relación con el artículo 5° del mismo cuerpo legal, en grado de consumado, en los que le ha cabido al citado Honorino Muñoz Tapia calidad de autor.
QUINTO: Que el artículo 5° de la ley mencionada, en sus dos incisos, expresa, en el primero, que se entiende por violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él, o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. Y en el segundo agrega que también habrá violencia intrafamiliar, cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
SEXTO: Que la Corte concuerda con el razonamiento expuesto en el considerando quinto del fallo en alzada, por lo que concluye que la sentencia se encuentra ajustada a derecho, en cuanto en el concepto de conviviente incluye en forma extensiva, a aquel unido a otro en una relación de convivencia homosexual, a quien se considera además como integrante del grupo familiar, y en consecuencia se rechazará el recurso de nulidad deducido en contra de lo resuelto en el fallo recurrido. A las fundadas razones contenidas en el mencionado considerando quinto, cabe agregar que la ley no distingue si "quien" tenga o haya tenido la calidad de conviviente con el autor del maltrato familiar ha de ser una persona de distinto sexo del ofendido, o puede ser del mismo sexo, por lo que no corresponde al intérprete desatender el tenor literal de la norma so pretexto de consultar su espíritu.-
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 19 del Código Civil, 5° y 14 de la Ley 20066, y 352, 358, 360, 372 y 373 letra b) del Código Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad interpuesto por don Erick Alejandro Astudillo Canessa, Defensor Penal Público de la ciudad de Illapel, por don Honorino Esteban Muñoz Tapia, respecto de la sentencia dictada el 14 de noviembre de dos mil cinco, escrita a fojas 43, en la causa RUC 0600284381-k, Rol 99-2006, por la Jueza de Garantía de Combarbalá, doña Ana Verónica Naranjo Bischof, no condenándose en costas al recurrente por estimarse que tuvo motivos plausibles para recurrir
Dictada con el voto en contra del abogado integrante don Santiago Augusto Cabrera Cifuentes , quien estuvo por acoger el recurso de nulidad interpuesto, en razón de:
Uno) Que si bien podrían ser aplicables en la especie, como se señala en el considerando quinto de la sentencia impugnada, las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y de no discriminación, también son necesariamente aplicables otros principios penales, de igual raigambre constitucional, que prescriben que nadie puede ser condenado sino por un hecho que una ley previa califique de delito, sin que dicha calificación pueda hacerse por analogía o extensión.
Dos) En la especie, se están calificando por analogía o extensión como delito de violencia intrafamiliar hechos que, de haberse acreditado, estarían tipificados con otra penalidad menos gravosa, lo que fehacientemente implica una errónea aplicación del derecho que amerita la invalidación de la sentencia. A este respecto, habría que concluir que si la conviviencia homosexual puede dar cabida a la aplicación del delito de violencia intrafamiliar, también podría darla para calificar un homicidio simple entre convivientes homosexuales como delito de parricidio previsto en el artículo 390 del Código Penal y sancionado con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado, y no con la pena prevista en el artículo 391, que es de predio mayor en su grado mínimo a medio. Obviamente, ni esta pena tan gravosa ni la menor aplicable a la violencia intrafamiliar, pueden aplicarse por analogía o extensión, sin incurrir en errónea aplicación del derecho.
Tres) Que la tipificación del delito de maltrato habitual previsto en el articulo 14 de la ley 20.066, al emplear el sustantivo "conviviente" en las diversas situaciones en que se lo menciona, comprende únicamente, conforme a la legislación vigente, por excepción, como miembro de la familia a aquel que mantiene dentro de ella una convivencia de carácter heterosexual relativamente estable y notoria (concubinato). Se excluye por ende, como parte del grupo familiar a quien, por el contrario, como extraño, mantiene una relación homosexual estable y notoria, con alguno de sus integrantes dentro del hogar común, no siendo por ende aquel, objeto de la especial protección o consider ación, que Tres) Que la tipificación del delito de maltrato habitual previsto en el articulo 14 de la ley 20.066, al emplear el sustantivo "conviviente" en las diversas situaciones en que se lo menciona, comprende únicamente, conforme a la legislación vigente, por excepción, como miembro de la familia a aquel que mantiene dentro de ella una convivencia de carácter heterosexual relativamente estable y notoria (concubinato). Se excluye por ende, como parte del grupo familiar a quien, por el contrario, como extraño, mantiene una relación homosexual estable y notoria, con alguno de sus integrantes dentro del hogar común, no siendo por ende aquel, objeto de la especial protección o consider ación, que contempla la ley referida, para garantizar la vida, integridad personal y la seguridad precisamente de los miembros de la familia. Al efecto el artículo 2 de la ley de violencia intrafamiliar dispone textualmente : " Obligación de protección: Es deber del estado adoptar las medidas conducentes para garantizar la vida, la integridad personal y seguridad de los miembros de la familia".
Cuatro) Abona este parecer, en cuanto que la relación homosexual de convivencia, no configura en la actualidad convivencia familiar, el hecho de que se encuentre en tramitación un proyecto de ley ingresado a la Cámara de Diputados el 10 de julio de 2003 sobre "Fomento de la no discriminación y de contrato de unión civil entre personas del mismo sexo", proyecto por el que se pretende "proteger la existencia legal de la familia constituida entre personas del mismo sexo, cuyos miembros que cumplan los requisitos establecidos por la ley, deseen acogerse al régimen patrimonial por ella previsto, durante su vigencia y con motivo de su disolución." ("Nuevo Derecho Matrimonial Chileno", Javier Barrientos y Aranzazu Novales, Editorial Lexis Nexis 2004 pag 22 ). Si para solucionar problemas patrimoniales de uniones homosexuales es preciso legislar con especifidad, con mayor razón debería serlo para dar a tales uniones consecuencias penales, de suyo restrictivas. También abona este parecer el hecho de que en la Ley de Matrimonio Civil (que parte por establecer que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad) reconoce en su artículo 80 los matrimonio celebrados válidamente en el extranjero "siempre que se trate de una unión entre un hombre y una mujer".
Es claro, entonces, a juicio de este disidente, que la voluntad del legislador es evidente, y que se incurre en errónea aplicación de la manifestación de tal voluntad, como es la ley, en el caso de autos, y que la conducta atribuida al imputado no es constitutiva de los delitos especiales previstos en el artículo 14 de la ley de violencia intrafamiliar, por carecer el imputado Honorino Es teban Muñoz Tapia de las calidades exigidas al sujeto activo para la configuración de los hechos punibles por los que se le condenó en la sentencia recurrida, y, en consecuencia por haberse incurrido en la causal prevista en el articulo 373 letra b) del Código Procesal Penal, debe acogerse, a juicio del disidente, el recurso de nulidad interpuesto, y dejándose sin efecto la sentencia condenatoria de catorce de noviembre de dos mil cinco dictada en la causa RUC 060028438-k Rol 99-2006, por la Jueza de Garantía de Combarbalá, doña Ana Verónica Naranjo Bischof, por la que se condenó en juicio simplificado, a aludido Muñoz Tapia, dictarse a continuación la sentencia de reemplazo pertinente.
Regístrese y devuélvanse Redactada por el abogado integrante don Augusto Cabrera Cifuentes. Rol RUC 060028438-k, Rol a quo 99-2006.- Rol IC Nº 373-2006 (J.G)
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